Streit um die Zahl geleisteter Stunden

Wer trägt die Beweislast für geleistete Stunden: Regelmässig gibt es in meinen Fällen Streit um die Frage, ob die abgerechneten Stunden wirklich geleistet wurden. Dabei habe ich in den vergangenen Prozessen quasi als Standardfall beobachten müssen, wie sich Gegner bei der Frage des Streits um abzurechnende Stunden immer mehr in die Bredouille bringen – gleich auf welcher Seite des Prozesses ich stand. 

Der Trick ist, dass die Rechtsprechung versucht einen Ausgleich vorzunehmen – weder ist es ausreichend, einfach irgendwelche Stunden zu behaupten; noch ist es ausreichend, einfach ins Blaue hinein die Anzahl der Stunden zu bestreiten.

Zusammenfassen kann man ganz grob das Vorgehen wie Folgt:

  • Der Anspruchsteller, also der Dienstleister oder Werkunternehmer, muss wie Folgt vortragen:  Da die bloße Vorlage von Arbeitsergebnissen für einen substantiierten Vortrag nicht ausreichend ist, ist es Erforderlich, dass die während des abgerechneten Zeitraums getätigten Arbeiten konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden. Hierfür muss es jedoch genügen, wenn diese Arbeiten stichwortartig in verständlicher Weise niedergelegt werden. Dies kann etwa in Form einer Übersicht geschehen, die nach dem schlagwortartig angegebenen Inhalt der Tätigkeit gegliedert ist. Aus der tabellarischen Aufstellung sollte sich ergeben, an welchem Datum welche Art von Mitarbeiter welche stichwortartig konkretisierte Tätigkeit durchgeführt hat. Ein allgemeiner Bezug auf die Tätigkeit insgesamt, also das Auflaufen lassen von Stunden immer nur unter einem Aktenzeichen oder einem allgemein Bezeichneten Auftrag, ist dagegen nicht ausreichend). 
  • Der Anspruchsgegner, also der Kunde der die Zahl der Stunden in Abrede stellen möchte, muss sodann substantiiert bestreiten: Man hat sich mit der Darlegung der Stunden inhaltlich näher zu befassen, und darf sich im Regelfall nicht auf ein einfaches Bestreiten der behaupteten Arbeiten beschränken. Dies gilt jedenfalls besonders stark hinsichtlich von Tätigkeiten, die dem Wahrnehmungsbereich des Kunden zuzuordnen sind. 

Allgemeinere Hinweise bieten sich nicht an – es kommt im Übrigen zu stark auf den Einzelfall an, etwa die Art der geschuldeten Leistung, wo sie überwiegend erbracht wird und wie sinnvoll sich einzelne Tätigkeiten überhaupt ausweisen lassen.

Wichtig ist – was immer wieder Gegner überrascht – dass ein zu pauschales prozessuales Verhalten nicht ausreichend sein kann: Ich habe sowohl Listen erlebt, in denen nicht einmal die Tätigkeit aufgeführt war, wie ich auch immer wieder das Problem habe, dass Mandanten glauben, man gewinne Prozesse indem man schlicht die Stundenzahl bestreitet. Gerade bei Werklohnprozessen muss dabei umsichtig vorgegangen werden, etwa wenn es um die Erstellung von Webseiten geht: Viel zu schnell rächen sich hier fehlerhafte Honorarvereinbarungen oder schlechtes vertragliches Regelwerk. So etwa bei dem Klassiker, wenn sich Kunde und Anbieter vehement darum streiten, ob die ständigen Nachfragen des Kunden mit weiteren Wünschen nun zu vergütende Ergänzungsarbeiten sind oder ob es sich um vertraglich geschuldete Nachbesserungen handelt. Wenn dann nicht mal ein Endergebnis im Raum steht wenn der Streit aufkommt, ist es ganz vorbei – denn zahlen für etwas Halbgares möchte niemand, gleichwohl kann die Pflicht bestehen. 

Designrecht: Einheitlicher Schutzgegenstand im Sinne des Designgesetzes & Nichtigkeit einer Designanmeldung

Eine Designanmeldung kann nichtig sein, was entsprechend § 33 Abs. 1 Nr. 1 DesignG der Fall ist, wenn die Erscheinungsform des Erzeugnisses kein Design im Sinne des § 1 Nr. 1 DesignG ist. Dies kann der Fall sein, wenn das Design als solches nicht den Vorgaben des Designgesetzes entspricht – oder auch, wenn die Anmeldung fehlerhaft ist, etwa mehrere Designs mit abweichenden Darstellungen ausgewählt wurden.

Voraussetzungen der Anmeldung eines Designs

Entsprechend § 1 Nr. 1 DesignG ist ein Design die zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt. Nach § 37 Abs. 1 DesignG wird der Schutz für diejenigen Merkmale der Erscheinungsform eines eingetragenen Designs begründet, die in der Anmeldung sichtbar wiedergegeben sind. Die Anmeldung zur Eintragung eines Designs in das Register muss dabei gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 DesignG eine zur Bekanntmachung geeignete Wiedergabe des Designs enthalten. Nach § 7 Abs. 1 DesignV erfolgt die Wiedergabe des Designs mit Hilfe von fotografischen oder sonstigen grafischen Darstellungen; pro Design sind bis zu zehn Darstellungen zulässig. Dabei darf eine Darstellung nach § 7 Abs. 3 Satz 3 DesignV nur eine Ansicht des Designs zeigen.

Nichtigkeit eines Designs

Ein Design ist nichtig, wenn in der Anmeldung nicht die Erscheinungsform eines „Erzeugnisses“ im Sinne von § 1 Nr. 1 DesignG, das heißt eines industriellen oder handwerklichen Gegenstands (§ 1 Nr. 2 DesignG), wiedergegeben wird, sondern beispielsweise ein Naturprodukt. Ein Design ist ferner nichtig, wenn in der Anmeldung nicht die Erscheinungsform „eines“ Erzeugnisses wiedergegeben wird, weil sich dann der Gegenstand des Designschutzes nicht bestimmen lässt.

Anmeldung mehrerer Designformen als ein Design

Wenn eine Einzelanmeldung eines eingetragenen Designs mehrere Darstellungen des Designs enthält, kann fraglich sein, ob die Anmeldung die Erscheinungsform „eines“ Erzeugnisses wiedergibt. In solchen Fällen muss der Schutzgegenstand durch Auslegung ermittelt werden (BGH, I ZR 124/10). Die Anmeldung eines Designs ist insoweit nicht nur eine schlichte Verfahrenshandlung, sondern auch eine Willenserklärung. Der Anmelder bringt durch diese sein Begehren zum Ausdruck, für die in der Anmeldung sichtbar wiedergegebene Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon Designschutz zu erlangen. Bei der Ermittlung des Willens des Anmelders im Wege der Auslegung muss auf den Empfängerhorizont der Fachkreise des betreffenden Sektors abgestellt werden.

Als Auslegungshilfe kann mit dem BGH insbesondere die fakultative Beschreibung (§ 11 Abs. 5 Nr. 1 DesignG) herangezogen werden, die bestimmungsgemäß der Erläuterung der Wiedergabe dient. Aber auch die obligatorische Angabe der Erzeugnisse, in die das Design aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll (§ 11 Abs. 3 DesignG), und das fakultative Verzeichnis mit der Warenklasse oder den Warenklassen, in die das Design einzuordnen ist (§ 11 Abs. 5 Nr. 3 DesignG), kommen als Auslegungsmittel in Betracht.

Nunmehr hat der BGH (I ZB 25/18) – unter teilweise Aufgabe früherer Rechtsprechung – klargestellt, dass wenn ein im Wege der Einzelanmeldung angemeldetes Design nicht die Erscheinungsform „eines“ Erzeugnisses im Sinne von § 1 Nr. 1 DesignG erkennen lässt und nichtig ist, wenn der Anmeldung mehrere Darstellungen der Ausführungsform eines Erzeugnisses beigefügt sind, die unterschiedliche Merkmale der Erscheinungsform dieses Erzeugnisses zeigen:

  • Zeigen mehrere Darstellungen eines im Wege der Einzelanmeldung angemeldeten Designs verschiedene Ausführungsformen eines Erzeugnisses mit unterschiedlichen Merkmalen der Erscheinungsform dieses Erzeugnisses, geben sie nicht die Erscheinungsform „eines“ Erzeugnisses sichtbar wieder. Das Design lässt in diesem Fall keinen einheitlichen Schutzgegenstand im Sinne von § 1 Nr. 1 DesignG erkennen und ist deshalb nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 DesignG nichtig. Wird vom Designinhaber für die abweichenden Merkmale Designschutz beansprucht, ist es nicht zulässig, einen einheitlichen Schutzgegenstand auf Grundlage der Schnittmenge der allen Darstellungen gemeinsamen Merkmale zu ermitteln.
  • Für die Zusammenfassung unterschiedlicher Ausführungsformen eines Erzeugnisses bietet § 12 Abs. 1 Satz 1 DesignG die Möglichkeit einer Sammelanmeldung mehrerer Designs.

In einem solchen Fall kann es aber mit dem BGH ausnahmsweise möglich sein, die miteinander unvereinbaren Merkmale der Darstellungen bei der Bestimmung des Schutzgegenstands außer Betracht zu lassen.

Verwendung von Schwarz-Weissen-Zeichnungen

Durch die Abbildung von Schwarz-Weiß-Zeichnungen erlangt ein Anmelder durch eine einzige Anmeldung übrigens einen weiten Design-Schutz für die Form eines Gegenstands gänzlich unabhängig von der Farbgebung. Hierbei gilt jedoch etwas anderes, wenn gegenüber der in Schwarz-Weiß gehaltenen graphischen Darstellung des Designs, durch die eine einheitliche Farbgebung beansprucht wird, beim angegriffenen Muster Kontrastfarben Verwendung finden. Eine kontrastierende Farbgebung kann im Verletzungsverfahren mit dem BGH die Beurteilung rechtfertigen, dass bei den angegriffenen Designs ein gegenüber dem in Schwarz-Weiß dargestellten Klagemuster abweichender Gesamteindruck erzielt wird.

Wählt der Anmelder demgegenüber eine Abbildung in einer bestimmten Farbe, ist der Schutzbereich grundsätzlich enger. Durch Schwarz-Weiß-Darstellungen ist eine farbunabhängige Abstraktion eines Designs innerhalb eines einzigen Schutzrechts möglich. Der Anmelder muss deshalb nicht Anmeldungen in jeder erdenklichen Farbe vornehmen, um einen farbunabhängigen Schutz der Erscheinungsform eines Erzeugnisses zu erreichen. Im Ergebnis gilt: Ein Einzeldesign lässt keinen einheitlichen Schutzgegenstand erkennen und ist nichtig, wenn seiner Anmeldung Schwarz-Weiß-Fotografien beigefügt sind, in denen Farbkontraste einmal in einer Hell-Dunkel-Kombination, das andere Mal umgekehrt in einer Dunkel-Hell-Kombination dargestellt werden (BGH, I ZB 26/18).

Verletzung eines Designs: Begründung eines Vorbenutzungsrechts

Entsprechend § 41 Abs. 1 DesignG können Rechte gegenüber einem Dritten, der vor dem Anmeldetag im Inland ein identisches Muster bzw. ein identisches Design, das unabhängig von einem eingetragenen Geschmacksmuster bzw. einem eingetragenen Design entwickelt wurde, gutgläubig in Benutzung genommen oder wirkliche und ernsthafte Anstalten dazu getroffen hat, nicht geltend gemacht werden. Das bedeutet: Der Dritte ist berechtigt, das Muster bzw. das Design zu verwerten.

Dieses in § 41 Abs. 1 DesignG normierte Vorbenutzungsrecht sieht somit eine Ausnahme von der umfassenden alleinigen Berechtigung des Rechtsinhabers zur Benutzung seines Geschmacksmusters bzw. seines eingetragenen Designs vor. Der Bundesgerichtshof (I ZR 9/16) konnte zur Begründung eines solchen Vorbenutzungsrechts bei der Verletzung eines Designs klarstellen:

  • Als wirkliche und ernsthafte Anstalten, die ebenso wie die Benutzung eines Designs ein Vorbenutzungsrecht im Sinne von § 41 Abs. 1 DesignG begründen können, sind Vorbereitungshandlungen aller Art anzusehen, die auf die Benutzung des Designs gerichtet sind und den ernstlichen Willen sicher erkennen lassen, die Benutzung alsbald aufzunehmen.
  • Nur im Inland getroffene wirkliche und ernsthafte Anstalten zur Benutzung eines Designs können ein Vorbenutzungsrecht im Sinne von § 41 Abs. 1 DesignG begründen.

Patentanspruch: Sachlicher Umfang eines Vorbenutzungsrechts

Der Bundesgerichtshof (X ZR 95/18) hat zum sachlichen Umfang eines Vorbenutzungsrechts im Rahmen eines Patentanspruchs klargestellt:

  • Dem Vorbenutzer kann eine Modifikation der vorbenutzten Ausführungsform nicht nur dann verwehrt sein, wenn sie erstmals in den Gegenstand der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung eingreift, sondern auch dann, wenn bereits die Vorbenutzung der erfindungsgemäßen Lehre entspricht, die angegriffene Ausführungsform diese aber in einer anderen Ausgestaltung oder Verfahrensweise verwirklicht.
  • Die Grenzen des Vorbenutzungsrechts können überschritten sein, wenn mit der Modifikation ein zusätzlicher Vorteil verwirklicht wird, der von der nicht modifizierten Ausführungsform nicht verwirklicht worden ist. Dies kommt in Betracht, wenn erstmals eine Ausführungsform benutzt wird, die in einem Unteranspruch oder in der Beschreibung des Patents wegen dieses zusätzlichen Vorteils hervorgehoben wird.
  • Sind hingegen in einem Patentanspruch für ein Merkmal zwei vollständig gleichwertige Alternativen genannt, wird der Umstand, dass der Vorbenutzer nur eine dieser Alternativen benutzt hat, regelmäßig keine entsprechende Beschränkung seiner Benutzungsbefugnis rechtfertigen. Ebenso wird es zu würdigen sein, wenn in der Patentschrift eine Modifikation der vorbenutzten Ausführungsform offenbart ist, bei der es sich um eine selbstverständliche Abwandlung handelt, die aus Sicht des Fachmanns mit dem Erfindungsbesitz des Vorbenutzers zum Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt ohne weiteres in Betracht zu ziehen ist.
  • Der Hersteller von Einzelteilen, die technisch und wirtschaftlich sinnvoll nur zu der erfindungsgemäßen Gesamtvorrichtung zusammengesetzt werden können, stellt damit die Gesamtvorrichtung auch dann her, wenn er die Einzelteile nicht selbst zusammensetzt, sondern an einen Dritten liefert, der sie zu der geschützten Gesamtvorrichtung zusammensetzt.
  • Der Hersteller der Einzelteile darf unter diesen Umständen auch ein durch das Patent geschütztes Verfahren zur Herstellung der Gesamtvorrichtung benutzen, sofern sich die Verfahrensanweisungen des Patentanspruchs darin erschöpfen, den technisch und wirtschaftlich allein sinnvollen Zusammenbau zu lehren.

Einstellen eines Profilfotos auf eine Plattform begründet keine Einwilligung in fremde Nutzung

Das LG Frankfurt a.M. (2-03 O 402/18) konnte nochmals hervorheben, dass ein Nutzen eines Fotos im Rahmens eines Profils auf einer Plattform wie „Xing“ gerade keine Einwilligung im Sinne des § 22 KUG in jedwede weitere Verwendung darstellt. Der entsprechende Abschnitt in der Entscheidung ist recht kurz und verweist auf eine frühere Entscheidung des OLG München:

Der Kläger hat in die Verwendung auch nicht im Sinne von § 22 KUG eingewilligt. Eine solche Einwilligung ist insbesondere auch nicht im Einstellen des Bildnisses als Profil bei „Xing“ zu ersehen (vgl. ebenso OLG München MMR 2016, 414).

Insgesamt ist erneut daran zu erinnern, dass Abbildungen einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden dürfen (§ 22 S. 1 KUG). Diese Einwilligung kann zwar ausdrücklich oder auch stillschweigend erteilt werden – aber allein durch das Einstellen einer Fotografie ins Internet räumt ein Berechtigter mit dem Bundesgerichtshof anderen Internetnutzern weder ausdrücklich noch stillschweigend ein urheberrechtliches Nutzungsrecht an der Fotografie oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf Nutzung der Fotografie ein. Eine stillschweigende Einwilligung kann daher alleine dann angenommen werden, wenn der Betroffene ein Verhalten an den Tag legt, das für den objektiven Erklärungsempfänger als Einwilligung verstanden werden kann. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer stillschweigenden Einwilligung ist in der Regel, dass dem Betroffenen Zweck, Art und Umfang der Veröffentlichung bekannt sind.

Insoweit steht die Rechtsprechung schon länger auf dem Standpunkt, dass eine Verwendung jenseits von Plattformen nicht zu denken ist:

Wer ein Foto auf seinen Account bei einem Social Network hochlädt, ohne von möglichen Zugriffssperren Gebrauch zu machen, willigt nicht in die Weiterverbreitung des Fotos durch Dritte außerhalb des Kreises der zugriffsberechtigten Mitglieder des Netzwerks im Rahmen eines gänzlich anderen Kontextes ein

OLG München, 29 U 368/16

In dem Frankfurter Fall wird deutlich wie weit das geht: Der dem Beklagten nicht bekannte Kläger sollte identifiziert werden und der Beklagte kopierte dessen Foto aus XING, um es dem Anwalt des Klägers zuzustellen – das reichte für eine berechtigte Abmahnung mit Kostenfolge. An dieser Stelle mag man – der Kläger hatte sich einige Mühe gegeben, seine Identität und Anschrift schwerer feststellen zu lassen – diskutieren, ob es nicht ein im Rahmen des Persönlichkeitsrechts zu prüfendes berechtigtes Interesse des Beklagten annehmen mag. Das LG Frankfurt zeigt deutlich, dass man mit dem Risiko leben muss, dass ein Gericht dies nicht einmal prüft. In München wurde der Presse die Verwendung dieser Profilfotos im Rahmen von Berichterstattung untersagt. Allerdings darf ein eigenes Fotografieren zu Beweiszwecken durchaus vorgenommen werden.

Die Verwendung von Profilfotos ausserhalb der Plattformen sollte letztlich vollständig unterbleiben. 

Polizei kann sich zur Anfertigung von Versammlungsfotos nicht auf § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG berufen

Das Oberverwaltungsgericht NRW (15 A 4753/18) konnte erfreulicherweise klarstellen, dass es für das Anfertigen von Fotoaufnahmen von Versammlungsteilnehmern zum Zweck polizeilicher Öffentlichkeitsarbeit an der erforderlichen versammlungsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehlt. Insbesondere kann sich die Polizei hier nicht auf § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG berufen.

Dazu auch von mir: Fotorecht bei Veranstaltungen: Gruppenfotos, Aufzüge und Veranstaltungen

Die Entscheidung ist ebenso richtig wie wichtig – denn wenn staatliche Behörden die Teilnehmer einer Demonstration zumindest gefühlt umfassend filmen und nicht einmal klar ist, zu welchem Zweck, kann dies erheblich dazu beitragen, dass man aus Angst nicht von seinem Grundrecht zu Demonstrieren Gebrauch macht. Eben dies führt das Gericht auch vollkommen zutreffend aus:

Das Fotografieren der Versammlungsteilnehmer durch Polizeibeamte entfaltete eine Abschreckungs- und Einschüchterungswirkung, die geeignet war, Personen von der Versammlungsteilnahme – und damit von der Grundrechtswahrnehmung – abzuhalten oder zumindest in ihrem Verhalten während der Versammlungsteilnahme zu beeinflussen. Dieser Effekt wird noch dadurch intensiviert, dass für die Versammlungsteilnehmer nicht klar war, zu welchem Zweck die Aufnahmen gemacht und in welchem – vom Anlass der Versammlung möglicherweise völlig unabhängigen – Kontext sie ggf. gespeichert und später verwertet werden.

Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 4753/18

Nun ist es so, dass entsprechend §23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben, verbreitet und zur Schau gestellt werden dürfen ohne dass es hierfür einer (sonst notwendigen) Einwilligung der Abgebildeten bedarf. Es handelt sich hier um eine wichtige Grundlage, um Fotografien von Aufzügen oder Versammlungen zu erstellen, etwa auch im Zuge von Berichterstattung. Es handelt sich um eine gesetzlich vorweggenommene und kodifizierte Abwägung zu Gunsten der grundgesetzlich verbürgtem Informations-, Meinungs- und Kunstfreiheit. Die aber ist hier gar nicht berührt, was das Gericht ebenfalls deutlich macht – und zugleich klarstellt, dass es nicht helfen würde, wenn man es anders sieht, da die Abwägung immer für die Versammlungsfreiheit spricht:

Schon aus diesem Grund kann § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG den Kameraeinsatz nicht rechtfertigen. Diese Vorschrift ist ersichtlich nicht auf hoheitliche Maßnahmen zugeschnitten, bei denen ein grundrechtlicher Schutz des staatlichen Akteurs von vornherein nicht in Betracht kommt. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass § 24 KunstUrhG, der explizit an Behörden adressiert ist, nur die Zulässigkeit der Veröffentlichung von Bildnissen regelt, während es für die Anordnung der Maßnahme – also das Anfertigen der Bildnisse – einer eigenständigen rechtlichen Grundlage bedarf. Diese folgt zumeist aus strafprozessualen Regelungen und kann daher durchaus an engere Voraussetzungen gebunden sein als die nach § 24 KunstUrhG zulässige Beschränkung des Bildrechts (…)

Im Übrigen führte aber auch eine Interessenabwägung nach§ 23 Abs. 2 KunstUrhG unter Berücksichtigung von Inhalt und Reichweite des Art. 8 Abs. 1 GG angesichts des oben bereits dargelegten heutigen Stands der Technik mit den stets gegebenen Möglichkeiten zur Individualisierung und Identifizierung einzelner Versammlungsteilnehmer zu einem Überwiegen der Interessen der Kläger.

Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 4753/18

Insgesamt eine damit sehr wichtige Entscheidung, die klar macht, dass die Polizei sich nicht auf allgemeine Schranken berufen kann, wenn sie hoheitlich tätig wird.

Geringfügiges Beschäftigungsverhältnis ohne festgelegte Arbeitsstunden

Im deutschen Arbeitsrecht ist es nicht möglich, ein Arbeitsverhältnis mit Stunden nur „auf Abruf“ einzurichten: In einem solchen Fall greift eine gesetzliche Fiktion einer tatsächlich geleisteten Stundenzahl – die dann auch zu vergüten ist! Das Arbeitsgericht Aachen (8 Ca 2260/16) hatte beispielsweise festgestellt, dass bei einem Arbeitsvertrag über eine geringfügige Beschäftigung ohne Vereinbarung einer wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit die Vergütungsansprüche nach der Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG zu bemessen sind. Insoweit stellt das Gericht im Hinblick auf den klaren Gesetzeswortlaut nur klarstellend fest:

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen monatlichen Vergütungsanspruch von 450,00 EUR brutto für den Zeitraum September 2015 bis Juli 2016. Dieser Anspruch stützt sich auf § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG. Unstreitig sieht der Arbeitsvertrag der Parteien keine Regelung einer wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit vor, was zur Folge hat, dass die gesetzliche Fiktion einer 10-Stundenwoche eingreift, wenn der Arbeitnehmer wie vorliegend  zeitlich geringer eingesetzt und entsprechend geringer vergütet wird.

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Zur Vergütung im Zuge der Lizenzanalogie bei Nutzung ohne Lizenz

Wenn ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne Nutzungslizenz eingesetzt wird, kann der Rechteinhaber eine Vergütung im Zuge des Lizenzschadensersatzes verlangen. Mangels vertraglicher Abrede wird hierbei die Lizenzanalogie herangezogen zur Bestimmung dessen, was hier eine angemessene Vergütung ist.

An diesem Punkt gehen die Auffassungen der Parteien regelmässig auseinander: Während der Rechteinhaber möglichst hohen Schadensersatz begehrt, sieht der Rechteverletzer gar nicht die Grundlage für einen hohen Schadensersatz. Das OLG München (29 U 3773/17) konnte insoweit klarstellen, dass für die im Rahmen der Lizenzanalogie zu stellende Frage, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten, gerade nicht auf die teuerste Lizenzmöglichkeit abzustellen ist. Insbesondere fliesst nicht mit ein, was – etwa im Zuge von Vergleichen – von anderen Rechtsverletzern gezahlt worden ist. Es verbleibt dabei, dass auf eine marktgerechte Bewertung der tatsächlich vorgenommenen Nutzung abzustellen ist.

Dazu auch bei uns:

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Erfordernis der Einwilligung beim Speichern von technisch nicht notwendigen Cookies

Der Gerichtshof der Europäischen Union (C-673/17) hat sich nunmehr zur Speicherung von Cookies geäußert. Die Entscheidung des EUGH wird von einer eher unglücklichen Pressemitteilung des Gerichts begleitet, mit der die Entscheidung in einen missverständlichen Fokus gesetzt wird.

Es ist insoweit vorweg klarzustellen, dass bereits entgegen der Überschrift der Pressemitteilung („Das Setzen von Cookies erfordert die aktive Einwilligung des Internetnutzers“) gerade nicht zwingend eine Einwilligung des Nutzers einzuholen ist. Im vorliegenden Fall ging es um die Frage, ob bei dem Setzen von solchen Cookies, die ohnehin einer Einwilligung bedürfen, in vorausgewähltes Zustimmungskästchen ausreichend ist und welche Informationen im Fall der Einholung einer Einwilligung zwingend anzugeben sind. Insgesamt ist die Entscheidung als weniger überraschend einzustufen.

Cookie-Richtlinie: Es ging nie nur um Cookies

Das erste „Besondere“ an der Entscheidung ist, dass der EUGH hervor hebt, dass es weniger um die Frage geht, ob personenbezogene Informationen im Gerät des Nutzers gespeichert werden, sondern dass alleine die Speicherung von Informationen als solche zu Betrachten ist:

Es macht insoweit keinen Unterschied, ob es sich bei den im Gerät des Nutzers gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt oder nicht. Das Unionsrecht soll den Nutzer nämlich vor jedem Eingriff in seine Privatsphäre schützen, insbesondere gegen die Gefahr, dass „Hidden Identifiers“ oder ähnliche Instrumente in sein Gerät eindringen.

Das ist, mit Verlaub, nicht sonderlich überraschend sondern schlicht dem Text der Richtlinie zu entnehmen, insoweit verweist der EUGH vollkommen zu Recht auf den Erwägungsgrund 24 der Richtlinie. Dieser Umstand ist derart offenkundig, dass ich selber bereits im Jahre 2011, noch im Laufe der Abstimmung über die „Cookie-Richtlinie“, darauf hingewiesen hatte, dass die Speicherung jeglicher Information eines Konsens bedarf, wenn es nicht technisch unbedingt erforderlich ist. Der EUGH hat nunmehr nur nochmals hervorgehoben, wie die Vorgabe der Richtlinie ist.

Eine Einwilligung ist nicht zwingend notwendig

Es ist Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 zu berücksichtigen, mit der eine Einwilligung gerade nicht zwingend ist, was vom EUGH auch nicht im Ansatz in Zweifel gezogen wird:

„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende (…) Nutzer (…) seine Einwilligung gegeben hat. Dies steht (…) nicht entgegen, wenn (…) dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter eines Dienstes (…) der vom (…) Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann.“

Das bedeutet, wenn nun ein Cookie zwingend erforderlich ist, um den (faktisch) gewünschten Dienst technisch überhaupt anbieten zu können, bedarf es keiner Einwilligung. Diese Prüfung ist zwingend vorweg zu nehmen. Die Frage ist dann, was nun ein unbedingt erforderlicher Dienst ist. Ich habe bereits in ersten Berichten gelesen, dass etwa ein Warenkorb oder der Transport einer Session_ID dazu gehören soll. Das erscheint einleuchtend – auf den ersten Blick. Tatsächlich kann man selbst in diesen naheliegenden Fällen diskutieren, so ist etwa der Transport einer SessionID in einem Cookie nicht zwingend, problemlos ist ein solcher Transport auch über den URL denkbar und war früher sogar verbreitet. Ich für meinen Teil hätte an dieser Stelle empfindliche Sicherheitsbedenken, ungeklärt ist aber aus meiner Sicht bisher, ob diese Bedenken genügen, um ein „unbedingt erforderliches“ Setzen von Cookies auszulösen. An dieser Stelle ist mir nur wichtig, aufzuzeigen, dass Diskussionspotential allemal besteht.

Kein Opt-Out bei notwendiger Einwilligung

Erst wenn man feststellt, dass überhaupt eine relevante Speicherung vorliegt und diese dann nicht in der Form notwendig ist, dass der Betrieb des gewünschten Dienstes darauf angewiesen ist, kommt der Punkt der Einwilligung. Hier nun macht der EUGH klar, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne der EU-Vorgaben vorliegt, „wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss“. Kurzum: Es gibt kein Optout bei Cookies, die einer Einwilligung bedürfen – es ist vorab eine Einwilligung einzuholen. Neu ist das nun wirklich nicht.

Einwilligung muss Informiert sein

Ebenfalls nicht überraschen sollte, dass die Einwilligung informiert sein muss. Das bedeutet, wenn man eine Einwilligung einholen muss, dann müssen Angaben „zur Funktionsdauer der Cookies und dazu, ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten können“ zwingend im Rahmen der Einholung der Einwilligung gegeben werden.

Wie geht es nun weiter?

Weiterer Fortgang: Vorliegend ging es um eine Vorlage von Fragen durch den Bundesgerichtshof (I ZR 7/16). Dieser wird nun mit den Antworten des EUGH klären müssen, wie die entsprechenden Regelungen des TMG, die deutlich von der Richtlinie abweichen, auszulegen und anzuwenden sind. Dieses „wie“ bleibt abzuwarten, jedenfalls mit Blick auf das „ob“ ist klar, in welche Richtung es gehen wird. Parallel hierzu darf man mit mässiger Spannung abwarten, ob endlich einmal die schon lange ausstehend ePrivacy-Richtlinie kommt, mit der das TMG seine Bedeutung faktisch verlieren wird und die (hoffentlich) mehr Klarheit im Alltag bringt. 

Rechtliche Konsequenzen bei Verstößen: Soweit ich mehrfach gelesen habe, dass man sich hinsichtlich der Konsequenzen nicht im klaren ist, ob etwa datenschutzrechtliche Regelungen einschlägig sind oder Persönlichkeitsrechtliche, sehe ich die Problematik nicht in der mehrmals skizzierten Schärfe. Nach der Klarstellung durch den BGH wird man wohl eine diesbezügliche Regelung im derzeitigen TMG erkennen, die das Marktverhalten reguliert, so dass man den Bezugspunkt zum Wettbewerbsrecht eröffnen kann. Datenschutzrechtlich sehe ich für meinen Teil eine klare Grenze zum abschliessenden Regelungswerk der DSGVO, die (erst) dann überschritten wäre, wenn personenbezogene Daten gespeichert werden, in diesem Fall wäre die DSGVO (vorrangig) anwendbar. Im schlichten Fall der Speicherung nicht personenbezogener Informationen in Endgeräten von Nutzern verbliebe im Übrigen, wenn der Anwendungsbereich der DSGVO nicht eröffnet ist, das allgemeine Persönlichkeitsrecht (ggfs. flankiert vom UWG). Ob hier aber Unterlassungsansprüche im Raum stehen sehe ich durchaus kritisch, da diese bei unterschwelligen Handlungen eher nicht mit der Rechtsprechung im Raum stehen. 

Im Ergebnis sehe ich weder Anlass zu Panik noch zu Überraschung: Bei technisch notwendigen Handlungen sind Einwilligungen nicht nötig – was SessionIDs und Warenkörber angeht, bin ich auch der Auffassung, dass man hier eine zwingende Einwilligung wohl nicht verlangen muss. Anders herum, bei Drittanbieter-Cookies wie insbesondere externen Website-Analyse-Tools, wird man wohl immer vorab eine Einwilligung einholen müssen, die dann auch klarstellen muss, wozu der Cookie dient und welche Speicherdauer vorgesehen ist. 

Werbung mit Testergebnis: „Tester“ ist in der Werbung anzugeben

Das Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 101/18, hat klargestellt, dass es einen Wettbewerbsverstoss darstellt, wenn mit einem Testergebnis geworben wird, wenn nicht leicht erkennbar Tester und Fundstelle des Tests angegeben werden. Besondere Beachtung sollte dabei erhalten, dass auch der Tester selber in der Werbung bereits anzugeben ist:

Die Angabe der Testorganisation ist für den Verbraucher wesentlich, § 5a UWG. Daraus kann der Verbraucher erkennen, ob es sich um einen unparteiischen Test einer als seriös anerkannten neutralen Organisation oder lediglich um einen „Auftragstest“ des Herstellers durch eine nahestehende Organisation handelt. Auch kann der Verbraucher aus der Testorganisation im Groben erkennen, unter welchen Gesichtspunkten der Test stattgefunden hat. Allerdings lässt es der Bundesgerichtshof (GRUR 2016, 1076 – LGA tested Rn. 35) unter Hinweis auf § 5a Abs. 5 UWG zu, dass gewisse, als wesentliche Information für den Verbraucher eingestufte Informationen im Hinblick auf den Platzbedarf der Informationen (dort: Kriterien des Tests) nur in der Fundstelle (dort: verlinkte Website) angegeben werden. Dafür besteht bei der Angabe der Testorganisation jedoch kein Anlass, da die Bezeichnung im Allgemeinen sehr kurz ist.

Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 101/18
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