Erneut hatte sich der Bundesgerichtshof (I ZR 144/21) zur Wiederholungsgefahr zu äußern. Dabei stellt er zunächst erneut fest, dass eine erneute Markenrechtsverletzung trotz strafbewehrter Unterlassungserklärung regelmäßig eine Wiederholungsgefahr begründet, die grundsätzlich nur durch eine weitere Unterwerfungserklärung mit einer gegenüber der ersten Unterwerfungserklärung deutlich erhöhten Strafbewehrung ausgeräumt werden kann.
Einem Vertragsstrafeversprechen nach „Hamburger Brauch“ ist eine solche höhere Strafbewehrung bereits immanent. Mit der Möglichkeit, eine Vertragsstrafe auch in vorher nicht absehbarer Höhe festzusetzen, entfaltet es im Wiederholungsfall die notwendige Abschreckungswirkung gegenüber dem Schuldner, zumal der Umstand der wiederholten Zuwiderhandlung bei der gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zu berücksichtigen ist.
Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr genügt grundsätzlich der Zugang einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Schuldners, die sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt. Dazu ist es erforderlich, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung bis zu ihrer Annahme oder Ablehnung durch den Gläubiger bindend ist, so dass der Gläubiger sie jederzeit annehmen und damit die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann. Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr bereits mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung begründet.
Lehnt der Gläubiger die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner ab, scheitert der Abschluss des Unterlassungsvertrages und es fehlt ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung (unter Aufgabe von BGH, I ZR 285/88).
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